Este viernes se conoció la sentencia judicial que estableció la pena de prisión perpetua para la madre de Lucio Dupuy, Magdalena Espósito, y su pareja, Abigail Páez, por el crimen del niño. Además de la disconformidad por parte de la familia del niño, respecto del fallo, el caso en sí disparó fuertes discusiones y generó incertidumbre en relación con el rol de la Justicia y la protección de los hijos de padres separados. ¿Qué dice el Código Civil y Comercial Ley 26.994, sancionado en 2015 y vigente en Argentina. en relación con este tema?
Dentro del capítulo 4, del Libro Primero, Parte General destinado a Deberes y derechos sobre el cuidado de los hijos, el artículo 653 se refiere al “Cuidado personal unilateral. Deber de colaboración. En el supuesto excepcional en el que el cuidado personal del hijo deba ser unipersonal” (como es el caso de los padres separados) “el juez debe ponderar:
a) la prioridad del progenitor que facilita el derecho a mantener trato regular con el otro;
b) la edad del hijo; c) la opinión del hijo; d) el mantenimiento de la situación existente y respeto del centro de vida del hijo. El otro progenitor tiene el derecho y el deber de colaboración con el conviviente”, dice el texto.
En el artículo siguiente –el 654–, el Código se refiere al “Deber de informar” y establece que “cada progenitor debe informar al otro sobre cuestiones de educación, salud y otras relativas a la persona y bienes del hijo”.
¿La madre tiene prioridad para el Código?
En diálogo con el programa A la Vuelta (Radio 2), el exjuez de Familia Marcelo Molina aclaró que “no hay una prioridad para la madre”, y agregó que lo especificado en el Código es “un criterio normativo general, a partir del cual el juez o la jueza deben analizar cada caso particular”.
La nota completa:
Desandar ciertas estructuras culturales es muy difícil, no sólo para los jueces sino también para todos los operadores del sistema judicial.
Sin embargo, algunas resoluciones, como las tomadas por la jueza interviniente en el caso Lucio Dupuy, llevan a preguntarse si en el espíritu del Derecho de Familia no sigue imperando de forma implícita, el criterio de priorizar a la madre a la hora de decidir, aunque el Código diga otra cosa.
“El cambio de la ley es una cosa y los cambios culturales, son otra muy distinta. Los jueces y juezas son parte de la sociedad y llevan muchísimos años de priorizar a la madre, porque así lo establecía el Código anterior. Desandar ciertas estructuras culturales es muy difícil, no sólo para los jueces sino también para todos los operadores del sistema judicial. En algunos casos –no hablo del caso Dupuy puntualmente, explica Molina– inciden otros factores que quizás lleven al juez a preferir a la madre y no al padre. Eso es posible”.
El “cuidado personal unilateral” reemplazó al viejo concepto de “tenencia”
El Código sancionado en 2015 introdujo cambios conceptuales que implican modificaciones en las atribuciones de los padres separados en relación con sus hijos. En ese sentido, el cuidado personal unilateral y el derecho a la debida comunicación están muy unidos.
“Hoy se intenta que el cuidado personal sea compartido por ambos progenitores y se establecen dos modalidades distintas: una consiste en que el niño/a resida principalmente con uno de los progenitores, por ejemplo con la madre, pero ambos comparten las decisiones que tienen que tomar en la vida en común. La otra modalidad es que resida un poco con un padre y otro poco con otro (por ejemplo, una semana con la madre y otra, con el padre) pero ambos toman en común las decisiones”, explica. Al igual que con otras ramas del Derecho, en Familia existen parámetros generales a partir de los cuales se evalúa cada caso en particular.
“Lo excepcional es lo que antes era la tenencia. Es decir: el cuidado personal unilateral en el cual a quien no reside con el niño/a lo único que le queda es el derecho a la debida comunicación, pero no toma las decisiones de la vida cotidiana respecto de su hijo.
Los jueces tienen obligación de hablar con niños y niñas antes de resolver. También deben tener en cuenta indicadores de su conducta.
En el cuidado personal unilateral, el Código da pautas para atribuirlo y están enunciadas en el artículo 653 (anteriormente descripto). A simple vista, puede observarse un criterio muy distinto a lo que establecía el anterior Código Civil, según el cual los niños/as menores de cinco años eran atribuidos a la madre y los mayores, al padre que fuera más idóneo”.
Además, señaló que los jueces “tienen obligación de hablar con niños y niñas –siempre que éstos tengan edad como para hacerlo y se encuentren en condiciones de ser escuchados– antes de resolver. Y en caso de que no puedan hablar, por su temprana edad, se deben tener en cuenta algunos indicadores de su conducta que hablan por sí solos y que los especialistas (psicólogos, psicopedagogos, maestras del niño, etc.) pueden interpretar”.
Acuerdos y alertas
En muchas ocasiones, los padres logran un acuerdo que es homologado por la Justicia y no hay mucho más que hablar, pero siempre hay que prestar atención a una serie de alertas que deben llamar la atención.
Hay alertas que deben llevar al juez a dilatar la decisión y pedir mayor cantidad de informes.
“El juez –remarca– no está en la casa del niño/a para ver qué está pasando, pero sí debe tomar en cuenta qué dicen todas las personas que hacen su seguimiento desde diferentes ámbitos, y cuál es la historia particular, para abrir bien los ojos. No hay dos casos exactamente iguales, por lo tanto no se puede tomar a todos del mismo modo. A la hora de evaluar, no solo interviene el juez, sino también los abogados y el Ministerio Público y se ponderan los informes pedidos; pero hay otras situaciones en las que se producen alertas que deben llevar al juez a dilatar la decisión y pedir mayor cantidad de informes”.
Molina detalla algunas situaciones que deberían observarse como banderas rojas, por ejemplo, cuando hay un niño o un grupo de hermanos que van cambiando de lugares de residencia y de personas que están a cargo de su cuidado personal. “En esos casos, hay que abrir muy bien los ojos para ver qué pasa. Igual que cuando se produce el cambio continuo de abogados. Hay que tomar precauciones que pueden llevar a ratificar o a no ratificar el acuerdo”.
Por otro lado, hay que contemplar que los chicos crecen y las situaciones van cambiando. “Si se firma un acuerdo cuando los chicos tienen cuatro o cinco años y los desacuerdos continúan cuando tienen doce o trece años, es evidente que la situación ya no es la misma”.
Luego de homologados, los acuerdos pueden modificarse todas las veces que sea necesario, incluso pueden modificarse al día siguiente de haber sido homologados. El juez tiene que escuchar la cantidad de veces que sea necesario y disponer las medidas que correspondan.
¿Alguien evalúa la situación de los niños luego de firmado el acuerdo?
Desde el punto de vista del Poder Judicial, una vez homologado el acuerdo, el Tribunal interviene si alguno de los progenitores plantea alguna objeción, ya que el Tribunal no tiene “poder de policía”. Por eso, "hay que estar atentos, una vez más, a los alertas que pueden brindar la escuela, el centro de salud o las personas que rodean al niño o la niña.
“Esa atribución funciona a partir de la denuncia; de otro modo, no puede intervenir el Tribunal, porque la ley no le da esa atribución de hacer un control general, que es propia del Poder Ejecutivo”, advierte, aunque hay excepciones con casos que vienen derivados desde la secretaría de Niñez, Adolescencia y Familia y que requieren de un seguimiento específico, como podría ser, por ejemplo, el caso en que los padres del niño tengan alguna adicción.
El Tribunal interviene si alguno de los progenitores plantea alguna objeción, ya que no tiene poder de policía.
“La adicción en sí –explica– no es una causal para que una persona no pueda estar al cuidado de sus hijos, pero sí hay que tener precauciones y evaluar qué ocurre en esa casa. Las adicciones son muy complejas y tienen distintas gradaciones. Obviamente, en caso de adicciones en el progenitor a cargo, habrá que buscar alguien que se ocupe del cuidado del niño porque esa persona quizás no se pueda cuidar ni siquiera a sí misma. Por ende, tampoco podrá cuidar a un niño ni a un anciano ni a ninguna persona que dependa de él o de ella. En general, se atiende siempre a quien viene y trae la información al Tribunal; pero, a partir del Ministerio Público, el Tribunal puede pedir informes periódicos, por ejemplo, del psicólogo o psiquiatra tratante de la madre o padre con adicción”.
La demanda colectiva –tanto en el caso Lucio Dupuy como en muchos otros que afortunadamente no llegan a un desenlace fatal, pero que siembran dudas sobre la calidad de vida del niño o niña– apunta a quién representa efectivamente al niño, además de los abogados que patrocinan los intereses de sus progenitores.
“Hay una institución que es muy importante: el abogado del niño. En casos puntuales en los que hay alertas a tener en cuenta, se debe poner sí o sí un «abogado del niño» para que haya una persona más representando a ese niño, niña o adolescente”.
¿Cómo deciden jueces y juezas?
La Ley 27499 (Ley Micaela) promulgada el 10 de enero de 2019, establece la capacitación obligatoria en género y violencia de género para todas las personas que se desempeñan en la función pública en todos sus niveles y jerarquías en los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial de la Nación.
Es decir que además de los jueces y juezas, todos los operadores del sistema judicial tienen la obligación de capacitarse periódicamente. Este requisito, podría contribuir a que a la hora de tomar decisiones sobre madres, padres e hijos, los jueces sean capaces de comprender, entre otras cosas, que ser mujer no es sinónimo de ser madre y que muchas mujeres no desarrollan el supuesto "instinto maternal" ni antes ni después de dar a luz. No para justificar ningún acto de violencia en contra de sus hijos, sino, justamente, para no encomendarles una tarea de cuidado para la cual no reúnen ni siquiera los mínimos requisitos.
Si esto se aceptara y comprendiera, quizás no seguiría inclinándose la balanza en favor de las madres (como indicaba el viejo Código), sin antes comprobar de forma fehaciente, si están en condiciones de hacerse cargo del cuidado personal unilateral de un niño o niña.
En la ciudad de Rosario, el equipo interdisciplinario está formado por cuatro profesionales para un millón y medio de habitantes.
“A la hora de decidir, juega algo muy individual que es la introspección. Hay que pensar por qué uno toma las decisiones y hay que autoverse tomando esas decisiones. Eso es tan importante como seguir capacitándose en forma permanente”, afirma Molina, e insiste en la importancia de contar con equipos interdisciplinarios y recursos necesarios.
“En la ciudad de Rosario, el equipo interdisciplinario está formado por cuatro profesionales para un millón y medio de habitantes. Es muy difícil trabajar con estructuras tan escasas en una sociedad que reclama cosas que, a veces, incluso van más allá de la ley y del entendimiento del Derecho. Sí es imprescindible que cada cual haga su trabajo en tiempo y forma y se capacite para lo que tiene que hacer. Parece una zoncera –añade– pero no lo es”, subraya Molina.
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